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顾壹心、王浏:如何界定税务工作人员“玩忽职守罪”?

2019-1-8 12:06| 发布者: twls| 查看: 490| 评论: 0

摘要: 如何界定税务工作人员“玩忽职守罪”? 【案情简介】 2017年6月13日,江苏省灌云县人民检察院以灌检诉刑诉354号起诉书指控被告人徐某某犯玩忽职守罪。起诉书查明,在2012年3月21日,吴某在灌云县工商局注册成立灌云 ...


如何界定税务工作人员“玩忽职守罪”?

 

【案情简介】

2017613日,江苏省灌云县人民检察院以灌检诉刑诉[2017]354号起诉书指控被告人徐某某犯玩忽职守罪。起诉书查明,在2012321日,吴某在灌云县工商局注册成立灌云润和纺织有限公司(以下称润和公司)2012326日该公司持包含有伪造的房屋租赁协议及土地证明等申报资料向灌云县国税局申请增值税一般纳税人资格认定。同年328日,时任灌云县国税局第五分局南岗片负责人的被告人徐某某,按照工作流程对润和公司住所地进行实地调查时,在没有认真核实的情况下,就在实地查验报告表上签署“情况属实,同意认定”的意见,使润和公司取得一般纳税人资格。同年420日,被告人徐某某在办理润和公司最高开票限额许可时,同样在没有对公司的生产经营场所认真进行实地查验的情况下,出具调查报告同意润和公司领购十万元限额增值税专用发票。2012年至2013年间,吴某利用润和公司主要从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动,2014417日吴某虚开增值税专用发票案案发,2016629日灌云县人民法院作出生效判决,认定吴某利用润和公司在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票2187万余元,造成国家税款损失317万余元。

 

【辩护意见】

一、被告人没有玩忽职守的行为

公诉机关在起诉书中指控本案被告人徐某某在担任灌云县国税局第五分局南岗片负责人期间对灌云润和纺织有限公司(以下称润和公司)增值税一般纳税人资格认定和许可最高开票限额时,没有尽到对润和公司的住所地、生产经营场所进行核查的工作职责,辩护人认为,起诉书中的这个指控是没有事实根据和法律依据的。

(一)认定国家机关工作人员的职责范围的依据

必须明确的一个前提是,认定国家工作人员是否玩忽职守必须以相关法律、法规、规章明确规定的国家工作人员的具体工作职责为前提。对本案涉及的润和公司的增值税一般纳税人资格认定和许可最高开票限额的有关核查的规定有:

《增值税一般纳税人资格认定管理办法》(国家税务总局令第22号)第四条中规定,对提出申请并且同时符合下列条件的纳税人,主管税务机关应当为其办理一般纳税人资格认定:(一)有固定的生产经营场所;(二)能够按照国家统一的会计制度规定设置账簿,根据合法、有效凭证核算,能够提供准确税务资料。以及该办法第九条第3款中规定,实地查验时,应当有两名或者两名以上税务机关工作人员同时到场。实地查验的范围和方法由各省税务机关确定并报国家税务总局备案。

《国家税务总局关于〈增值税一般纳税人资格认定管理办法〉政策衔接有关问题的通知》的通知(苏国税函[2010]107号)中规定,一、增值税纳税人申请一般纳税人资格需实地查验的范围为:1、新办商贸企业;2、年应税销售额未超过财政部、国家税务总局规定的小规模纳税人标准的纳税人。二、实地查验的方法:按认定办法第九条第(三)款规定,应当有两名或两名以上税务工作人员同时到场实地查验,并制作查验报告(附件:一般纳税人资格认定实地查验报告表);查验报告由纳税人法定代表人(负责人或者业主)、税务查验人员共同签字(签章)确认。三、实地查验的内容:1、是否有固定的生产经营场所;2、是否按照国家统一的会计制度设置帐簿。

《江苏省国家税务局增值税防伪税控开票系统最高开票限额许可工作规程(试行)》第十一条规定,实地核查具体内容如下:1、纳税人提交的材料是否真实有效;2、申请理由是否符合实际业务需要,即:是否确为销售总额较大,且单笔销售业务超过设定开票限额不便于拆分开票的情形;或是否为企业单台(件)设备销售超过设定开票限额且不可拆分开票的情形;3、财务核算是否真实,生产经营是否正常;4、有无虚开发票违法行为,有无偷税行为;5、增值税税收负担率是否异常;6、其他情况。

(二)被告人徐某某是按照上述规定的要求对润和公司增值税一般纳税人资格进行认定和许可最高开票限额的,无玩忽职守行为。

首先,增值税一般纳税人资格认定。1.对于是否有固定的生产经营场所。被告人徐某某在接到企业申请资料后,与南岗乡财政所长潘某某联系,对方安排了政府工作人员徐某,由其带领被告人徐某某与分局副局长杨某某一起到南岗乡政府东侧,大门南边50米左右的房屋,当时他们看到灌云县润和纺织有限公司的牌子挂在门口右侧,房屋里有办公桌椅、电脑等,徐某指着该地点,告诉被告人徐某某这就是公司经营地点,同时徐某也是润和公司的监事,所以被告人徐某某认定该公司有固定生产经营场所。在此,还要说明一点,庭审中公诉人说润和公司的牌子是挂在南岗乡政府三楼统计办公室,我方已提交南岗乡政府出具的相关照片,证明当时润和公司固定生产经营场所及办公地、挂牌地都是在照片所反映的南岗乡政府东边,大门南边50米左右的底楼门面房。另外,对于润和公司的房屋租赁协议及土地证明等资料、对周边群众进行走访以及对企业从业人数进行调查,这些在上述规定中并没有要求,所以被告人没有义务也没有权利去履行。尽管如此,被告人至少见过润和公司4名工作人员。2.对于是否按照国家统一的会计制度设置帐簿。被告人徐某某让润和公司会计将建好的帐簿拿到办公室,在看过已建好总账、明细账等符合规定后,认为该企业已具备国家税务总局第22号令第四条所规定的两个条件,为其办理一般纳税人资格认定。

其次,对许可最高开票限额的实地调查,当时是由被告人徐某某与包某一起去实地调查的。1.对纳税人提供的材料是否真实有效。当时润和公司与如东联丰纺织有限公司签订了价值800万的买卖合同,该材料由灌云县国税局一分局人员加盖与原件核对一致的印章,所以被告人认为该合同真实有效。2.对申请理由是否符合实际业务需要。因润和公司签订的合同销售总额较大,且单笔销售业务超过设定开票额。被告人认为10万元限额是符合该公司的业务需要的。3.对财务核算是否真实,生产经营是否正常。润和公司成立于2012322日,同年329日核准增值税一般纳税人资格,同年420日核定最高开票限额,期间虽订有供货合同,但尚未开票。此次申请,是润和公司的初始申请,只要有会计、并且已经建帐,有固定经营场所,被告人认为财务核算真实,生产经营正常。4.对有无虚开发票违法行为,有无偷税行为。因为本次申请是润和公司的初始申请,还未开票,就不可能有虚开发票、偷税的记录。并且在国税局信息共享中,被告人当时也没有发现该公司的虚开、偷税的记录。5.增值税税收负担率是否异常。因为润和公司尚未经营,所以也就不存在税收负担率异常的问题。6.其他情况。其他情况是指文件中没有规定,在其他的文件中又有要求的情况,现在还没有发现其他文件对此有规定,要求对其他项目进行调查。

最后,对于庭审中公诉人指出被告人在没有认真核实公司固定的生产经营场所,看到公司门未开,也没有进入查看,而润和公司该营业场所是假的,所以被告人没有履行应尽的职责。对此,我们要弄明白的是,公诉人指出润和公司营业场所是假的,这个所谓假的概念是什么?公诉人并没有明确指出。辩护人分析大概有两种可能性。第一种是被告人所见的生产经营场所,不是公司注册地,不是南陡路218号,那么认为被告人所见的生产经营场所地址就是假的;第二种是润和公司根本没有生产经营场所,被告人所见的这个生产经营场所地址就是假的。针对第一种情况,我们知道根据上述的三个税收管理的有关文件规定要求,只需要被告人考察公司有无生产经营场所。而公司经营场所和公司注册地不是同一个概念,也就是说被告人职责只要核查公司有经营场所就可以,不需要核查经营场所和注册地是否一致,当两地不一致时,也不需要进一步核查注册地。针对第二种情况,我们要搞清楚税务人员在考察时,需要做到那些工作才算尽到核查责任,本案被告人亲自到达现场,在当地政府官员徐某(兼任公司监事)的陪同下,查看了现场,而且亲眼目睹到润和公司标牌、场所、办公用品,而且徐某既是政府官员也是润和公司监事,在他的带领之下去查看现场意义非凡。对此,我认为被告人已尽到责任,且这是一个普通公务员所应该尽的责任,而不是对比公安刑警等专业法律人所具备的专业标准来要求被告人去核查真假。被告人去现场核查的目的就是看公司是否有生产经营场所,只要看到润和公司有实际生产经营场所即可,至于这些是不是假象,这不是一个普通公务员在履行普通注意义务时所能发现的。对于不能发现的事项而要求其发现,这是对专业人士的要求而不是对普通公务员的要求。

而且,从法庭调查中辩护人发现,被告人在认定公司一般纳税人资格期间至少接触了润和公司包括公司法定代表人吴某、会计赵某、监事徐某等四名公司人员,实地考察当天,公司办公室无人,不等于被告人考察工作不负责任,润和公司作为一家商贸性质的公司,并不是必定要让工作人员在办公场所上班,而且被告人前往考察的目的,是考察是否有经营场所,而不是考察公司的经营状态,一个第一次申报纳税人资格和开票额度,还没有经营过的公司,是不需要考察它的经营状态的,所以不能因为考察时公司无人上班就断定被考察的场所就是虚假的场所。而且就算被告人当时进入办公场所内又能怎么样?就能看出真假了吗?显然是不能的。

所以,被告人徐某某就润和公司的增值税一般纳税人资格认定和许可最高开票限额都是按照规定进行了调查,充分、正确履行了工作职责。对于庭审中公诉人指出的被告人对于润和公司生产经营场所没有进去查看、对周边群众没有进行走访以及对企业从业人员进行调查,不属于税务机关工作人员的职责,从而不能得出被告玩忽职守的结论。

(三)国务院在2015224日《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2015]11号)中取消了《中华人民共和国增值税暂行条例》(国务院令第538号)中对增值税一般纳税人资格认定审批。同年330日国家税务总局《关于调整增值税一般纳税人管理有关事项的公告》(国家税务总局公告2015年第18号)中:第一条、增值税一般纳税人(以下简称一般纳税人)资格实行登记制,登记事项由增值税纳税人(以下简称纳税人)向其主管税务机关办理。第二条、纳税人办理一般纳税人资格登记的程序如下:(一)纳税人向主管税务机关填报《增值税一般纳税人资格登记表》,并提供税务登记证件;(二)纳税人填报内容与税务登记信息一致的,主管税务机关当场登记;(三)纳税人填报内容与税务登记信息不一致,或者不符合填列要求的,税务机关应当场告知纳税人需要补正的内容。第六条、本公告自201541日起施行。《增值税一般纳税人资格认定管理办法》(国家税务总局令第22号)第四条第二款第(一)项、第七条、第八条、第九条、第十一条暂停执行,相应条款将依照规定程序修订后,重新予以公布。

对此,辩护人想说明《中华人民共和国立法法》的规定,只有法律才能设定犯罪,并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此,从法理上来看,刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准,而本案中,检察院认定被告人徐某某的玩忽职守行为所依据的条款,在201541日发生变化,已被暂停执行,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条中规定,在人民法院宣告判决前,人民检察院发现具有法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的情形的,可以撤回起诉。因此,更不应当追究被告人刑事责任。

二、本案证据不足以证明起诉书中所称的重大损失与被告人行为之间有因果关系

起诉书中检察院认为,被告人徐某某作为国家机关工作人员,未正确履行工作职责,致使国家遭受重大损失。这个“重大损失”是2012年至2013年间,吴某利用润和公司主要从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动,2014417日吴勇虚开增值税专用发票案案发,2016629日灌云县人民法院作出生效判决,认定吴某利用润和公司在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票2187万余元,造成国家税款损失317万余元。然而,虚开增值税专用发票违法犯罪对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力,违法犯罪分子刻意欺骗税务机关、偷税而造成的损失,虽然与税务机关认定核查工作在逻辑上有联系,但不是必然联系,不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。虚开发票和打击虚开发票的斗争始终存在,虚开发票的问题有些可防范,有些是不可防范的,税务干部即使严格按照规定履行职责,也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开。如果发生了不可防范和不可预测的虚开行为,再将这些行为造成的损失都要由税务机关和税务干部承担,使正常履行职责的税务机关和税务人员受到株连,被追究法律责任,这是不应该的。而且,据被告人徐某某通过税务系统查询了解到,润和公司实际当中有经营活动,润和公司从2012年成立之后到2014年案发,他的销售额达到1.14亿元左右,而公司虚开增值税金额是虚开增值税专用发票2187万余元,如果犯罪分子专门为虚开增值税发票设立公司,那其他0.92亿元去哪里了?说明犯罪分子存在合法经营活动,这样就加大了发现其虚开增值税发票的难度。所以,本案现有的证据不能证明起诉书中所称的重大损失与被告人行为之间有因果关系。从条件上说,被告人徐某某按照职责对润和公司的增值税一般纳税人资格认定和许可最高开票限额后不久,就调离了原工作岗位,由后来的金某某负责对润和公司进行检查和管理工作,那么之后发生的润和公司从事虚开增值税专用发票的违法行为的后果,也应该由金某某来承担责任,而不是被告人徐某某。

综上所述,辩护人认为本案被告人徐某某没有玩忽职守的行为,本案证据不足以证明起诉书中所称的重大损失与被告人行为之间有因果关系,不能认定被告人徐某某有罪。辩护人请求法庭根据以上理由以及宽严相济的刑事政策,做出被告人无罪的判决。

 

【判决结果】

依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定,判决如下:被告人徐某某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

 

【裁判文书】

江苏省灌云县人民法院刑事判决书

(2017)0723刑初464

 

公诉机关江苏省灌云县人民检察院。

被告人徐某某,男,汉族,本科文化,中共党员,灌云县国税局第三分局股长。被告人徐某某因涉嫌犯玩忽职守罪,于2016109日被灌云县公安局取保候审。

辩护人顾壹心、王浏,江苏田湾律师事务所律师。

灌云县人民检察院以灌检诉刑诉[2017]354号起诉书指控被告人徐某某犯玩忽职守罪,于2017814日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。灌云县人民检察院检察员马承杰出庭支持公诉,被告人徐某某及其辩护人顾壹心、王浏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议,院审判委员会讨论。现已审理终结。

灌云县人民检察院指控:

2012321日,吴某在灌云县工商局注册成立灌云润和纺织有限公司。2012326日该公司持包含有伪造的房屋租赁协议及土地证明等申报资料向灌云县国税局申请增值税一般纳税人资格认定。同年328日,时任灌云县国税局第五分局南岗片负责人的被告人徐某某,按照工作流程对润和公司住所地进行实地调查时,在没有认真核实的情况下,就在实地查验报告表上签署“情况属实,同意认定”的意见,使润和公司取得一般纳税人资格。同年420日,被告人徐某某在办理润和公司最高开票限额许可时,同样在没有对润和公司的生产经营场所认真进行实地查验的情况下,出具调查报告同意润和公司领购十万元限额增值税专用发票。2012年至2013年间,吴某利用润和公司主要从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动,2014417日,吴某虚开增值税专用发票案案发,2016629日灌云县人民法院作出生效判决,认定吴某利用润和公司在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票2187万余元,造成国家税款损失317万余元。

为证明所指控的犯罪事实,公诉机关提供了相应的证据。

公诉机关认为,被告人徐某某作为国家机关工作人员,未正确履行工作职责,致使国家遭受重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。

被告人徐某某辩称,其认为其已经履行了国家税务总局22号文件和江苏省国家税务局107号函实地查验职责。1、润和公司有固定的经营场所。2、润和公司能够按照国家统一的会计制度设立账簿。3、其承认在工作中存在瑕疵,如果其不写南岗乡南陡路218号,而写南岗乡乡政府大门东向南50米处的楼房,那就不存在问题,但这并不属于对工作不负责任的表现。我是否有罪,请法院公正判决。

被告人徐某某的辩护人提出如下辩护意见:一、被告人没有玩忽职守的行为。二、本案证据不足以证明起诉书中所称的重大损失与被告人行为之间有因果关系。

经审理查明:2012321日,吴某在灌云县工商局注册成立灌云润和纺织有限公司。登记注册的住所地为南岗乡南陡路218号。2012326日该公司持包含有伪造的房屋租赁协议及房屋产权证明等申报资料向灌云县国税局申请增值税一般纳税人资格认定。同年328日,时任灌云县国税局第五分局南岗片负责人的被告人徐某某,按照工作流程对润和公司生产经营场所进行实地查验,被告人徐某某和其同事杨某1在灌云县南岗乡政府工作人员陪同下,至灌云县南岗乡政府大门东向南50米处楼房进行调查,该楼房一楼门前悬挂灌云润和纺织有限公司标牌,室内摆放办公桌椅等物品。但其未认真核实该地点是否为南岗乡南陡路218号、未向房屋出租人核实情况,调查后徐某某在实地查验报告表上签署“情况属实,同意认定”的意见,使润和公司在没有实际生产经营场所的情况下取得一般纳税人资格。同年420日,被告人徐某某在办理润和公司最高开票限额许可时,被告人徐某某和其同事包某,至灌云县南岗乡政府大门东向南50米处楼房进行实地查验,该楼房一楼门前悬挂灌云润和纺织有限公司标牌,室内摆放办公桌椅等物品。但其未认真核实该地点是否为南岗乡南陡路218号、未向房屋出租人核实情况,查验后徐某某出具调查报告同意润和公司领购十万元限额增值税专用发票。2012年至2013年间,吴某利用润和公司从事虚开增值税专用发票违法犯罪活动,2014417日吴某虚开增值税专用发票案案发,2016629日灌云县人民法院作出生效判决,认定吴某利用润和公司在没有真实货物交易的情况下虚开增值税专用发票2187万余元,造成国家税款损失317万余元。

上述事实,有经庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:

一、书证

1、发破案报告,证明本案发案、破案情况。

2、到案经过,证明被告人徐某某被抓获归案。

3、户籍信息,证明被告人徐某某出生于197445日。

4、灌云县国税局职务任免通知,证明被告人徐某某任职情况。

5、增值税一般纳税人认定管理办法,证明主管税务机关认定增值税一般纳税人的条件和程序。

6、苏国税函【2010107号文件,证明主管税务机关对一般纳税人资格认定需实地查验的范围、方法及内容。

7、润和公司增值税一般纳税人认定资料。

8、增值税防伪税控最高开票限额许可工作规程。

9、润和公司防伪税控最高开票限额许可资料。

10、(2015)灌刑初字第00210号刑事判决书,证明吴某判刑情况。

11、照片5张,证明南岗乡政府东边向南50米处的房屋原来挂有润和公司的牌子,现在变成信访接待中心。

二、证人证言

1、证人杨某1证言,证明:20101月至20128月,其为灌云县国税局第五分局副局长,徐某某负责南岗片区工作,润和公司是南岗乡政府招商引资企业,企业提出一般增值税纳税人申请,其和徐某某一起去查验,在南岗财政所潘所长接待下,在乡政府家天前院看到乡政府一个办公室门口看到润和公司铜牌子,在房间里有办公桌和椅子,没有看到公司工作人员。公司登记地址为南陡路218号,是租张某房屋,当时没有找张某了解情况。也没有找邻居了解情况。

2、证人包某证言,证明:2008年至2012年其在灌云县国税局第五分局任办事员,润和公司申请最高开票限额许可时,其和徐某某一起实地查验的,具体情况记不清楚。

3、证人王某1证言,证明:20123月至20127月,其在灌云县国税局第五分局任分局长,当时徐某某负责南岗片区,其证明了增值税一般纳税人资格认定及最高开票限额许可的程序,相关资料中由其本人签名。

4、证人金某1证言,证明:其从20004月开始为灌云县国税局第五分局工作人员,从20128月之后,南岗片区企业由其负责,润和公司在灌云实际没有生产经营场所,企业在申请一般纳税人认定时,相关税务人员没有按规定操作,如果按照规定操作,是不能认定为一般纳税人的,就不会发生许可增值税专用发票一事。

5、证人吴某证言,证明:其在南岗乡政府邀请下到灌云设立润和公司,成立时间是20123月,注册资本100万元人民币,注册地点在灌云县南岗乡南陡路218号,实际上其公司的办公地点不在南岗乡南陡路,这个地方其没有去过,实际办公地点在县城云海花园一套单元房里,是其公司会计家的房子,润和公司是个人独资公司,其为执行董事、法人代表,监事是徐某,他是南岗乡政府招商办主任,是南岗乡政府派来为企业办理注册、税务登记手续的,公司主要业务是销售布料,在灌云经营一年半时间,一共上缴税收100多万元。在公司取得一般纳税人资格之前,国税部门有人来调查,当时国税部门有人电话联系,其就叫他们找徐某或者赵某了解情况,润和公司挂过牌子的,是其委托会计赵某做的。牌子挂在南岗乡政府院内,具体挂在什么位置记不清。

6、证人赵某证言,证明:20123月的一天下午,其经灌云国税局徐科长介绍到润和公司做会计,其到徐某某办公室,吴某也在场,吴某将公司营业执照等材料交给其办理增值税一般纳税人资格认定等手续,每月报酬1500元,其主要工作负责到国税局领取增值税专用发票及开具发票、进行纳税申报,为公司做账等。在办理增值税纳税人一般资格认定过程中,其发现缺少房产证及房屋租赁协议,便打电话给吴某,吴某让其与南岗乡政府徐某联系,其打电话给徐某告知此事,过有天把徐某就把张某土地证明交给其,其从网上下载了一份房屋租赁协议,这些资料准备好后,其就到县国税局大厅办理公司增值税一般纳税人资格认定,过两天,徐某某打电话叫其到办公室,让其在一般纳税人资格认定实地查验报告表上签字确认,其有吴某签字的委托书,就代签了吴某的名字,后来就取得了一般纳税人资格。

7、证人王某2证言,证明:其从20123月开始为灌云县国税局大厅综合业务岗聘用人员,3月的一天,其刚到县国税局上班,以前与其同在一个会计事务所工作的赵某向其借会计证和身份证,赵某说公司的一般纳税人认定要提供两个会计证、身份证,她少一个,所以向其借用,其将会计证、身份证借给赵某用,润和公司的情况其不知道。

8、证人徐某证言,证明:其在南岗乡政府工作,润和公司是南岗乡政府招商引资企业,政府领导安排其协助公司办理有关证照,润和公司法人代表为吴某,注册住所是南岗乡南陡路218号,在公司办证过程中,中介向其反映缺少企业生产经营场所证明材料,其就到乡长办公室汇报,当时财政所潘所长也在那里,高乡长问潘所长,上次办营业执照的房产手续在哪里,后来其就从潘所长那里拿到了这个房产手续。武某的房产证其当时不知道真假。其最初是在润和公司办理增值税一般纳税人认定时和赵某接触的,20123月,其接到赵某电话,称是润和公司会计,公司办理增值税一般纳税人认定缺少房产手续,其接到电话后,就将缺少房产手续的事情向乡主要领导汇报的,当时不是乡长,就是书记,领导说能不能想想办法,当时杜副乡长在场,领导说杜乡长你能不能弄个空白的土地证明填一下叫人送过去,当时杜乡长还说这土地证明不能弄没有的,当时张副乡长也在场。后来杜乡长就在他办公室里给了一张空白的土地证明,因为考虑到张某是南岗街人,他是乡自来水厂厂长,彼此熟悉,其就在土地证明所有权人一栏填了张某的名字,在共有人一栏填了他对象丁某的名字,其将土地证明弄好以后就交给了赵某,其名义上是润和公司的监事,实际上在公司没有担任任何职务,所谓的监事是公司在工商注册登记时随意编造的。润和公司实际上没有生产经营场所,公司营业执照住所地南岗街南陡路218号实际上不存在。乡领导曾安排做一个铜牌,原来放在乡党委办,后来为了应付税务部门检查曾挂在乡政府三楼统计办公室前面。润和公司成立后有一天,乡领导说国税局要派人来了解润和公司情况,叫其把公司铜牌挂在乡政府三楼统计办公室前面,后来看到有国税局人在乡领导陪同下在办公室门前看了一下,可能这次是国税局人来检查的。如果国税局人检查时认真负责,肯定能发现并指出公司生产经营场所存在问题。

9、证人潘某证言,证明:其为南岗乡财政所所长,润和公司是乡领导为完成税收任务而引进的贸易公司,没有生产经营场所,听说原来牌子挂在乡三楼统计办门前,乡统计办主任徐某是润和公司的跟踪服务人员,企业牌子一般是在纳税人一般资格认定时挂起来,国税局在对润和公司进行一般纳税人认定时没有人和其联系。

10、证人王某3证言,证明:20129月至2012年底,其在灌云县陡沟乡党委办任办事员,2013年初至现在,在灌云县南岗乡政府任工业、环保助理,安监所副所长。其办公室在南岗乡政府前楼三楼统计办公室,其听徐某讲,润和公司是南岗乡政府招商企业,这个企业是徐某跟踪服务的,所以这个企业的牌子后来被徐某放在其办公室,该办公室是公房,从2013年初没有出租给企业作办公用房。

11、证人张某证言,证明:其于1985年至2014年在南岗乡水厂工作,在看了房屋租赁协议后说该协议书是假的,上面的张某三个字也不是其写的,其在南陡路没有房子,也没有工商、税务部门找其了解过情况。

12、证人武某证言,证明:2003年至今其在南岗乡隆昌村任会计,其在南岗乡南陡路没有房子,在看了房产证和房屋租赁协议后说该房产证是假的,其在南岗街道上没有房屋,这个房产证是南岗乡财政所领导为完成乡税收任务安排其到新浦办的假证,房屋租赁协议也是假的,上面的签名不是其签的,其也不认识吴某。

三、被告人徐某某供述和辩解,证明:其于20105月至20128月在灌云县国税局第五分局任一股股长,其负责南岗片区,润和公司是南岗乡政府招商企业,属于其责任区,老板叫吴某,是商贸企业,该企业的一般纳税人认定是其和杨某1做的,最高开票限额许可是其和包某做的。20122月左右,南岗书记、财政所所长到县国税局,说近期有招商引资企业来办理税务,让其不要刁难。过有头10天,南岗乡政府工作人员徐某和企业法人代表吴某到其办公室,说准备办理增值税一般纳税人事项,当时其提4点要求,必须要有固定经营地址,必须要有企业的牌子,必须要在本地至少找一个会计,必须先有进项增值税发票。吴某说其在本地没有熟悉的会计,其认为赵某做事比较认真,就推荐赵某做会计。他们说肯定按照要求办。2012320日前后,国税局一分局将润和公司一般纳税人申请资料传过来,过了一天左右,其和分局副局长杨某1到南岗对润和公司进行实地调查,因为其对南岗不熟悉,其电话联系南岗财政所所长,到南岗后其先找潘所长,潘所长就带其到南岗乡政府东边不远处的一个地方,潘所长介绍说这个就是公司的生产经营场所,公司牌子挂在门口,房子铁门是锁着的。其从窗户往里看好像有个办公桌。回到班上后,其从系统里打出一般纳税人认定综合调查表,后又制作了一般纳税人实地查验报告表,因为吴某不在灌云,其打电话给赵某,赵某和吴某沟通后,赵某代吴某在实地查验报告表上签名,然后其在查验报告表上签“情况属实,同意认定”,并签名,之后其又让杨某1在查验表上签名,这些材料弄好后,其就通过系统流程将材料传给分局长,由分局长在增值税一般纳税人核批表上签名,后再把材料流转到县局一分局归档。润和公司就被认定为一般纳税人。其对南陡路218号不清楚,其认为看的地方就是南陡路218号,当时没有找张某了解情况,上级没有明确要求。第一次现场查验一个月左右,接到润和公司最高开票限额许可的申请后,其和包某去实地调查的,当时门还是锁着的,从窗户往里看有办公桌,回来以后其在相关表格上签字确认。

对被告人徐某某辩护人提出的“被告人没有玩忽职守的行为、本案证据不足以证明起诉书中所称的重大损失与被告人行为之间有因果关系”的辩护意见,经查,被告人徐某某在实地查验过程中,未认真核实该地点是否为南岗乡南陡路218号、未向房屋出租人核实情况,属于未正确履行工作职责,存在玩忽职守行为,从而使润和公司取得增值税一般纳税人资格及最高限额许可,给吴某虚开增值税专用发票提供了机会,给国家造成的损失与被告人行为之间具有因果关系,故对该辩护意见,本院不予采纳。

本院认为,被告人徐某某作为国家机关人员,在对润和公司申请增值税一般纳税人资格认定及最高开票限额许可进行实地查验时,虽然看到现场房屋挂有润和公司标牌及室内办公桌椅,但其未认真核实该地点是否为南岗乡南陡路218号、未向房屋出租人核实情况,未正确履行工作职责,致使国家遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人徐某某犯玩忽职守罪成立,本院予以支持。被告人玩忽职守到案后如实供述犯罪事实,系坦白,本院依法从轻处罚。被告人徐某某在实地查验过程中虽未正确履行职责,但其亲自到现场调查核实,已尽到一定职责。被告人徐某某犯罪情节轻微,不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定,判决如下:

被告人徐某某犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。

服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。

审 判 长  刘 涛

人民陪审员  孙千祝

人民陪审员  侍天民

 

二〇一七年十二月十三日

书 记 员  陈俊铭

 

法律条文附录

《中华人民共和国刑法》

第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

 

【案例评析】

玩忽职守罪是国家工作人员对工作严重不负责任,致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。按中国刑法属于渎职罪。本罪主要特征:(1)犯罪主体必须是国家工作人员。(2)主观上出于行为人职务上的过失,如疏忽大意、过于自信、擅离职守等。(3)客观上表现为因行为人不履行或不正确履行应负的职责,致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失。

玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间,必须具有刑法上的因果关系。这是确定刑事责任的客观基础。玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间的因果关系错综复杂,有直接原因,也有间接原因;有主要原因,也有次要原因;有领导者的责任,也有直接责任人员的过失行为。构成本罪,应当追究刑事责任的,则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为,否则,一般不构成玩忽职守罪,而是属于一般工作上的错误问题,应由行政主管部门处理。

 

【结语和建议】

刑法第397条对玩忽职守罪的客观行为没有作具体描述,但刑法理论和司法实践一般都认为,玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益追受重大损失的行为。行为人是否对自己的工作严重不负责任,应视其具体职责而定。根据我国国家机关工作人员职责现状,职责可以分为两种:一是限定性职责,即法律、法规明文规定的国家机关工作人员的职责。二是概括性职责,是指没有被法律、法规明文规定,但是根据我国宪法及其他有关法律、法规的精神,特定国家机关工作人员应当履行的职责。

根据《中华人民共和国立法法》的规定,只有法律才能设定犯罪,并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此,从法理上来看,刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准,而本案中,检察院认定被告人徐某某的玩忽职守行为所依据的条款,在201541日发生变化,已被暂停执行,根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十九条中规定,在人民法院宣告判决前,人民检察院发现具有法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的情形的,可以撤回起诉。因此,更不应当追究被告人刑事责任。

 

顾壹心,19602月生于上海,1983年从西南政法大学毕业后一直在连云港执业,在职博士、法学教授。曾任江苏省律师协会监事长,现任江苏田湾律师事务所首席合伙人、市律协名誉会长。江苏省知名律师、十佳律师,全国优秀律师、优秀仲裁员,曾立个人“三等功”。

 

王浏,2014年通过自学考试获得北京大学法律本科证及法学学士学位证,2015年通过国家司法考试,2016年至今在江苏田湾律师事务所工作。专长领域:劳动争议、企业法律事务、离婚纠纷、刑事辩护等方面诉讼和非诉讼法律事务。



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