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顾壹心:非常设会员大会下监督规则制定权研究

2018-11-8 17:42| 发布者: twls| 查看: 432| 评论: 0

摘要: 非常设会员大会下监督规则制定权研究 (2016年10月14日发表于第五届律协全国监事会论坛) 江苏省律师协会监事会 顾壹心 在律协治理结构中,中国大陆之绝大多数律协的会员大会或律师代表大会(以下统称为会员大会) ...

 

非常设会员大会下监督规则制定权研究

20161014日发表于第五届律协全国监事会论坛)

江苏省律师协会监事会 顾壹心



 

在律协治理结构中,中国大陆之绝大多数律协的会员大会或律师代表大会(以下统称为会员大会)为非常设机构,在此前提下又有一元体制(会员大会是权力机构,理事会为会员大会的常设机构,无监督机构)、二元体制(会员大会是权力机构,理事会为执行机构,无监督机构;或者律师代表大会是权力机构、理事会是其常设机构,监事会是监督机构)和三元体制(会员大会是权力机构,理事会为执行机构,监事会为监督机构)三种模式。理想的情形是,会员大会应当常设化,但在全国范围推行之,恐尚有相当一段路要走。根据本人在《律协监事会制度研究》一文中的研究,监事会具有下列与规则制定有关的权利:

 

一、违章审查权

违章审查权,是指监事会依职权或利害关系人的申请对会员大会、理事会(含作为其常设机构的常务理事会,下同)制订的行业规则是否符合国家法律、法规、规章之规定,或上位律协行规之精神,或本律协章程之规定进行审查,并对该行业规则作有效与否之宣告的权利。包括主动审查和被动审查两种,前者是指监事会依职权主动进行的审查,后者是指监事会依利害关系人的申请而进行的审查。律协毕竟是独立法人,“上位”律协与“下位”律协本无隶属关系,只是因为“下位”律协是“上位”律协的会员,才使中国大陆《律师法》第44条第2款有“地方律师协会章程不得与全国律师协会章程相抵触”的规定;因此,“下位”律协的行规只要不违背“上位”律协的行规之精神即可,不必在具体规定上完全一致,否则将无“独立法人”可言。一经监事会作出无效宣告,该行业规则是自始无效还是自宣告之日起无效,则应由律协章程或章程性文件决定。自始无效更合乎逻辑,自宣告之日起无效则较为易行。

 

二、章程解释权

如果我们授予监事会违章审查权,就必然要授其章程解释权,这是监事会行使违章审查权的必要保障。法律解释的一般原则是谁制订谁解释,但立法机关的解释权不可能具体到每个案件的审查中去;因此,尽管大陆法系有反对法官释法的传统,但在事实上要完全禁止法官释法几乎是不可能的,于是就有了司法机关的司法解释权。在中国大陆,立法解释与司法解释虽有严格分别,但显然也是承认司法解释权的存在的。与普通行规不同,律协章程的制订有其特别的程序。会员大会并非常设机关,在具体的管理事务中,就需要一个机关来对章程作出解释,在未设监事会的情况下,这个任务自然就落到理事会(更多的可能是作为理事会常设机关的常务理事会)头上了。但是,当律协设有监事会时,就有一个交给谁更合适的问题。理事会是章程的主要执行机关,正如我们不能将宪法的解释权授予国务院这样的行政机关一样,我们怎么能指望一个执行章程的机关不自肥地去解释章程呢?因此,章程不应由理事会来解释,而应由监事会来解释。但是,应当指出监事会的解释应仅限于对章程文意和精神的解释,而不能超出章程本身的文意和精神,作无边无际的任意解释。

 

三、程序规则制定权

大概没有人反对要给监事会某些监督程序规则的制定权,问题是这种制定权的范围是什么,以及如与会员大会制定的行规发生冲突时,何者为优?公司并不涉及对其成员的管理,故并不需要授予监事会规则制订权;律协对成员的管理是其存在的主要任务之一,因此作为独立的监督机关的律协监事会的职权势必大于公司监事会。于是,在缺乏对律协本身的理论研究的今天,我们看不到律协监事会规则制定权的现成理论,只有从政治制度中寻找参考资料。在大陆法系,本着法官不造法的传统,一般不承认司法机关的程序规则制定权;但在英美法系中,这是一项固有的权力。二战后,大陆法系国家,如日本和中国,也开始承认了司法机关的程序规则制定权。

司法权之所以包括程序规则制定权,首先是基于对司法自主性、司法自治的尊重,以确保司法权的独立行使;其次是从总体上提升司法效率,节省法官及律师的劳动支出,减少诉讼程序上的额外负担的需要;再次,由于社会、技术等方面的变化迅速,兼顾各种势力集团之利益的立法机关难以及时反映司法技术变化的情势;最后,相对于立法和行政机关而言,司法机关及其组成人员一般较为清廉,并且在社会生活中居于中立的地位,由其制定的规则较为令人信服。

司法机关的程序规则制定权的内容和范围一般涉及:一是诉讼程序事项,二是律师参与事项,三是法院内部管理事项,四是审判业务之外与司法业务有关的附随或前提事项。由此可见,程序规则制定权的范围极小,只涉及司法权的行使细节。同理,律协监事会的程序规则制定权也只涉及监督权的行使细节。通常,律协首先要在其《章程》中对监事会的设立、权限、运行规则作出原则规定,其次由会员大会根据《章程》制定监事会的工作规则;监事会的程序规则制定权只发生在这个层级之后,同样应当包括监督的具体程序、投诉人及其代表的参与事项、监事会的内部管理事项和与行使监督权有关的附随或前提事项。

假如,司法机关制定的程序规则与法律抵触时,何者为优呢?有三种理论,一是法优说,二是规优说,三是同位说(以“后优先劣”的办法解决规法冲突)。按照经验法则,我们对“法优说”不难理解;可是为什么会有“规优说”和“同位说”呢?其实,我们的经验法则本身就是错误的,在司法程序规则制定权的发源地,英美法系国家从来就认为法院制定的程序规则的权力是司法权的固有权能,如果该规则不与宪法相抵触,规则应当优先适用;如果真的有经验法则,那么这个经验法则才是正确的。法律是适用于全社会的,而规则只适用于诉讼参与人;故规则与法律是特别法与普通法的关系,规则当然优于法律。

然而,我们所在的地方是中国大陆,我们仍然很难得出法院制定的程序规则有高于法律之效力的结论。我们“欠缺法曹一元制的传统,而且司法机关的民意基础及人民对司法的信赖尚未达到应有的高度。因此,如何使司法程序规则的制定不违背人民主权的原则,巩固(应当还有扩大吧?—笔者注)规则制定权的民意基础,避免和排除司法机关出于专断制定不符合民意的规则,保障人民对规则的可预测性,是我国赋予司法机关程序规则制定权时所应当关注的问题”。由此看来,尽管有人主张原则上规则优先,但法律可以修改规则;(这在逻辑上是不通的,按照规则优先的原则,规则岂不是可以修改被修改后的规则?)我还是主张“法优说”。因此,监事会制定的程序规则不得违背会员大会制定的行规。

 

四、会员大会不常设时的权宜处置

依中国大陆现时的惯例,会员大会的不常设,已经到了令人难以想象的程度。我们的会员大会,一个任期只开一次会议,他的主要任务就是换届,或者干脆就是换届大会。有些基层会员大会,只开半天,行礼如仪、照本宣科,完全不能处理任何管理事项。章程本身也是十分粗俗的,监事会依章建立后,无法通过会员大会来制定较为细致的工作规则,更谈不上详尽的工作规程了。

因此之故,监事会通常要制定一个工作规则,把所有程序性的规定都包含了,确有自我授权之嫌,但这也是机制缺失之必然,并非监事会有意为之。所以,江苏律协监事会的规则体系是:章程,工作规则(试行),工作细则和各监事委员会的工作规程。章程自由会员大会制定;工作规则本应由会员大会制定,在会员大会不常设的情形下,只好由监事会便宜行事,以“试行”一词来掩饰罢了。

 


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