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张玉萍:关于法定疾病的结婚禁止的反思与矫正

2018-10-12 09:28| 发布者: twls| 查看: 729| 评论: 0

摘要: 关于法定疾病的结婚禁止的反思与矫正 张玉萍 (淮海工学院法学院副教授 江苏田湾律师事务所律师) 【内容摘要】法定疾病的结婚禁止是患有法定疾病禁止结婚的法律制度,旨在维护人类的繁衍生息和婚姻关系的稳定,但 ...

 

 

关于法定疾病的结婚禁止的反思与矫正

张玉萍[①]

(淮海工学院法学院副教授 江苏田湾律师事务所律师)


 

【内容摘要】法定疾病的结婚禁止是患有法定疾病禁止结婚的法律制度,旨在维护人类的繁衍生息和婚姻关系的稳定,但也存在立法模式、法定疾病认定等明显弊端,其矫正途径在于健全抽象立法模式、完善法定疾病认定制度和实施婚前医学检查强制制度。

【关键词】疾病;禁止;婚姻;矫正

 

 

法定疾病的结婚禁止,是指婚姻法规定的、禁止患有法定疾病男女结婚的法律制度。对于该项制度,学术界虽作有益探索,却也留下较为宽泛的思考余地。在社会转型的时空背景下,确有必要对法定疾病的结婚禁止制度进行深入的反思和可行的矫正。

一、关于法定疾病的结婚禁止立法模式的反思与矫正

根据有关法律资料,可以大致勾勒法定疾病的结婚禁止的立法模式。一是以罗马法、《摩奴法典》等古代法典和前苏联、前南斯拉夫、瑞士等婚姻法以及现代美国一些州婚姻法为代表的列举模式。1969年《苏俄婚姻和家庭法典》第16条规定,双方中即使有一方因患精神病或痴呆症经法院宣告为无行为能力人,不准结婚。《瑞士民法典》第97条(判断能力)第2款规定:“精神病人,无论何种情形,无婚姻能力。”同一法典第99条(禁治产人)第1款规定,禁治产人,在取得其监护人的赞同后,始得结婚。美国有7个州禁止患有传染病的人在传染期间结婚,所有的州都禁止精神病患者结婚,17个州禁止癫痫病人结婚。二是以德国、日本、英国、中国等国家婚姻法和美国《统一结婚离婚法》为典型的抽象模式。《德国民法典》《日本民法典》和英国婚姻法、美国1970年《统一结婚离婚法》不再将某些疾病视为结婚的禁止要件,而是以婚姻无效或可撤销作为补救制度。英国1949年婚姻法规定,配偶一方不能人道、患性病或头脑不清醒,婚姻可宣布无效或撤销。美国1970年《统一结婚离婚法》第208条规定,男女一方无性交能力,而另一方在举行结婚仪式时不了解该生理缺陷,可在获知有关情况后一年内提出婚姻无效之诉。我国2001年修订《婚姻法》第7条(禁止结婚)第2款规定,患有医学上认为不应当结婚的疾病,禁止结婚。“与现实本身相比,认识总是一种简化”。[②]法定疾病的结婚禁止的立法模式也不过是“以一种简略表述方式识别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具”,[③]而不是“存在于现实中的事物的忠实复制品”。[④]

毋庸置疑,文明时代的人类通常表现为双重关系,即“一方面是自然关系,另一方面是社会关系”。[⑤]作为自然关系,“人类也服从延续生物种属的自然规律”,[]“雌雄(男女)不能单独延续其种类,这就得先成为配偶——人类和一般动物以及植物相同”;[]作为社会关系,“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”,[⑧]其中包括男女之间的婚姻关系。“婚姻与其他性关系不同,事实上,它是一种法律制度。”[⑨]由于“法律必须与不断变化的文明状况相适应,而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律”,[⑩]所以,不同社会条件下的统治者在其认识所能达到的限度内,小心翼翼地从人类尚需认清却又难以认清的疾患谜团中抽取了为数有限的常见疾病编制了由比较具体、宽泛到相对抽象、狭隘的结婚禁止的法定模式。不同的立法模式固然有其独特的内涵与特征,但彼此之间并非想像的那样截然隔绝。1804年《法国民法典》采取抽象立法模式,而1945112日法令规定未婚夫妻各方应提交签发日期为2个月以内的健康证书,该证书除一切其他内容外,应证明当事人已受婚前检查,否则,身份官员不得进行婚姻公告,亦不得在免除公告的情况下举行结婚仪式。美国1970年《统一结婚离婚法》亦采抽象立法模式,但第203条在认为婚前检查不必要的态度下却仍然规定进行婚前身体检查是为了让要结婚的双方了解可能会影响婚姻的危险,或对卫生官员提出出现了性病的警告。如果某州决定实行该州传统的婚前身体检查制度,那么,在涉及本条时应对该法规加以注释。我国2001年修订《婚姻法》第7条(禁止结婚)仅规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,而根据有关司法解释和婚姻管理实务,“患有医学上认为不应当结婚的疾病”包括处于发病期间的精神分裂症、狂躁抑郁症,梅毒、淋病等尚未治愈的性病,重度智力低下,即痴呆症患者以及处于发病期间的艾滋病、甲型肝炎、开放性肺结核等典型的法定传染病。显然,不同形式之下潜伏着“既相互联结、相互依存、相互渗透,又相互分离、相互排斥、相互否定的倾向”,[11]诚如恩格斯在《自然辨证法》中所言:“辩证法不知道什么绝对分明的和固定不变的界限,不知道什么无条件的普遍有效的‘非此即彼’”。[12]

不仅如此,两种立法模式也“像人类创建的大多数制度一样存在某些弊端”。[13] 列述立法模式清晰明了,具体直观,却内涵有余而外延不足,缺乏法律规则应有的概括性和应变性。《意大利民法典》第85条(禁止精神病人结婚)规定,精神病人不得结婚。我国1950年《婚姻法》第5条规定,有生理缺陷不能发生性行为者、患花柳病或精神失常未经治愈,患麻疯或其他在医学上认为不应结婚之疾病者,禁止结婚。尽管我国1950年《婚姻法》设置了“其他在医学上认为不应结婚之疾病者”的“兜底条款”,也难以改变列述立法模式所固有的、将禁止结婚的法定疾病严格限制于具体列述的某些疾病的狭隘性和呆滞性。抽象立法模式充分尊重“人的天性应该是自由的”[14]信条,尽力淡化法定疾病的结婚禁止的公法色彩,甚至个别国家婚姻法干脆祛除了法定疾病的结婚禁止制度,某种程度上引领或者深刻影响世界范围内的关于法定疾病的结婚禁止的立法潮流。可是,这种极具外延扩大化、结婚自主化的立法模式,也难以避免立法者“他们自己被迷惑了而又以同样的混话去迷惑旁人”[15]的命运。突出表现为简洁的禁止规则之后或隐或现地附加了繁冗琐碎的补救措施。《德国民法典》取消了法定疾病的结婚禁止制度,却在其后的婚姻废止制度中规定配偶一方在结婚时处于丧失知觉或暂时的精神错乱状况的,婚姻可以废止。美国1970年《统一结婚离婚法》未见法定疾病的结婚禁止,而其第208条规定一方无性交能力不能完婚,而另一方在举行婚礼仪式时不了解该生理缺陷,可以在获悉有关情况1年内提出婚姻无效的请求。我国2001年修订《婚姻法》第7条(禁止结婚)仅规定患有医学上认为不应当结婚的疾病的,禁止结婚;而有权机构却作出了繁杂冗长的有关具体疾病不得结婚的法律解释。日本等一些国家民法典既无法定疾病的结婚禁止,也无针对法定疾病的婚姻无效或婚姻撤销制度,自由结婚的患病男女一旦因疾病原因发生婚姻破裂现象,只能寻求唯一的补救途径——离婚。譬如,某女对一个患有淋病的男人情有独钟,心甘情愿地与之结为配偶,可婚后不堪忍受病患的传染,因协商不成诉诸离婚诉讼,深受肉体与精神的双重煎熬。“本想捉一只鸽子,却捉到一只斑鸠”。[16]抽象立法模式不仅没有实现实质性的“抽象”,反而像高速运行的列车为了节省一段人字型钢轨不惜拖带一辆可以逆向开行的机车那样徒然增加个人与社会、立法与实务的繁重负累。某种程度上诚如法国思想家培根所言:“这样一来,它就成了一件有技巧的事情,而不是实质性的事情”。[17]

鉴于上述两种立法模式的弊端,当务之急乃是取其精华,去其糟粕,审慎思考和选择法定疾病的结婚禁止的立法模式。一是顺应抽象立法模式趋向。通常情况下,“法律乃是一种赋予特定地方的特定事项以特定意义的方式”,[18]“为哪一国人民制定的法律,就应该恰好适合于该国人民”。[19]尽管法定疾病的结婚禁止的立法模式也同样如此,但有一点却是不容否认的事实:即抽象立法模式较之于列述立法模式具有更强的开放性、概括性、灵动性和适应性。它既可兼容列述立法模式的基本内涵,又能充分表达“法律必须巧妙地将过去与现在联系起来,同时又不忽视未来的迫切要求”。[20]譬如,我国2001年修订《婚姻法》第7条(禁止结婚)规定患有医学上不应当结婚的疾病,禁止结婚。既涵盖了过去或传统观念中的石女、去势等无性行为能力,处于发病期间的精神病、尚未治愈的传染病等,也可以容纳艾滋病、萨斯病毒感染等新发现疾病以及现在尚未发现而将来可能发现的影响人类婚姻的重大疾病。所以,在政治、经济、社会、文化等诸多因素渐趋成熟的基础上,应当适时推动法定疾病的结婚禁止由列述立法模式向抽象立法模式的转换,借以实现法定疾病的结婚禁止制度从形式到内容、从现象到本质的重大变革。二是采取相对抽象立法模式。针对抽象立法模式的固有缺陷,应以概括性条款明确规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病的,禁止结婚”。我国2001年修订《婚姻法》第7条(结婚禁止)第2款即为典型范例,其优势在于既保持公法权力的适度存在,又不妨害婚姻自由的价值追求,不仅可以有效兼顾公法权力与私法权力、个人利益与公共利益在婚姻领域的辩证统一。譬如,某女因交通事故已被医院发出病危通知,其恋人紧急申请结婚,此种情形应认为患有医学上不应当结婚的疾病,禁止结婚。诚如是,相对抽象的立法模式犹如防火墙一样可以将包括列述立法模式的法定疾病在内的和将来可能发生的医学上认为不应当结婚的疾病全部隔离于不得结婚的范畴,避免像一些国家婚姻法那样摈弃法定疾病的结婚禁止制度,听任患有医学上不应当结婚的疾病的男女“自由结婚”,而后再以婚姻无效、婚姻撤销和离婚诉讼制度予以亡羊补牢,以致“由于矫正小的弊端,反而引起更大的弊端”[21]的异常现象。

二、关于结婚禁止的法定疾病认定的反思与矫正

以医学观念视之,人类是健康的群体,亦是病态的群体。病态的人类在其已知、未知的疾病中选择了石女、去势、精神病、恶性传染病、痴呆等为数寥寥的几种疾患作为结婚禁止的法定疾病,其理由或者依据不外乎上述疾病易于导致婚姻目的和婚姻功能的落空风险。

关于婚姻属性的观念形形色色,千差万别,但有一点却是不争的事实:婚姻以人的性爱自然属性为基础,它起源于性爱,维系于性爱,其主要目的在于性爱。某种程度上可以认为“婚姻就是两个不同性别的人,为了终身占有对方的性器官而产生的结合体”,[22]或者“婚姻是满足性欲的,其本质是性关系”。[23]由于传统观念的性爱、性欲往往限于极其狭隘的范畴,所以,文明社会的婚姻法通常以无性行为能力为标准将石女、去势或有生理缺陷不能发生性行为归入结婚禁止的法定疾病,直至今日仍然“有些国家规定,有生理缺陷而不能为性行为者,禁止结婚”。[24]我国1950年《婚姻法》第5条第2款规定,有生理缺陷不能发生性行为者,禁止结婚。2001年修订《婚姻法》祛除了该项禁止性规则,但现实生活中恐怕没有几个意欲结婚的男女愿意接受一个性功能障碍的异性为配偶。以“无性行为能力”为标准确认某些与之相关的禁止结婚的法定疾病,固然有其务实的合理成份,却也存在不容忽视的、难耐推敲的内在缺陷。一是若以无性行为能力为标准,那么,禁止结婚的法定疾病的外延尚可有所扩展。某男患有晚期肝癌,撕心裂肺般疼痛,是否应当依法剥夺其结婚的权利?某女因生殖系统疾病,内阴器官全部切除,是否应当依法享有结婚权利?某男是男女连体、性器官独立、神智正常的成年人,是否应当依法准予其缔结婚姻关系?某女如花似玉却患有严重心脏病,情绪激动即可能发生生命危险,是否应当依法赋予其结婚主体资格?诸如此类的客观事实无疑击破了传统的以无性行为能力为标准划定的禁止结婚的法定疾病的狭隘界限。二是若以无性行为能力为标准,那么,标准本体可能遭遇难以自圆其说的危机。性行为能力有狭义和广义之分。狭义的性行为能力是指传统观念的男女交配能力,广义的性行为能力是指包括狭义性行为能力在内的男女之间表达性爱的能力。若以狭义的性行为能力为标准,则未免有些亵渎人是“一切动物中最社会化的动物”,[25]且与“性的欲望可以通向各种渠道”[26]相抵触。如果以广义的性行为能力为标准,那么,除了“原欲”皆无的精神病人之外,任何男人和女人无不具备表达性爱自然属性的基本能力,其结果不外乎广义的标准等于漫无标准或者说广义的标准自己毁灭了自己。三是与人类繁衍趋势相抵触的现象。通常情况下“一切民族都认为,子孙繁衍是天降厚福”,[27]“婚姻的主要目的是补充世界人口”,[28]即使“在绝大多数现代婚姻中,孩子乃是女人对男人欲望让步的产物”,甚至是婚姻生活特别是男女关系的可怕的副产品,也不能否认婚姻对于人类繁衍生息的重要意义。然而,现阶段人类生育技术的快速发展毕竟超越了弗洛伊德在上世纪20年代所言的“因为到目前为止,还没有什么能代替性行为来作为人类繁殖的手段”,[29]人工生育技术已使得无性行为能力不再是“只有通过生育,凡人的生命才能延续和不朽”[30]的严重障碍。譬如,某男与生殖器官残缺的女人结婚,可以提取女人卵子进行人工生育繁殖,将来也许可以提取一方细胞进行人工克隆繁殖。如果说无性行为能力之所以被确认为禁止结婚的法定疾病,原因在于它阻却繁衍后代的婚姻目的的实现,那么,现代人工生育技术基本攻克了男女生殖器官在繁衍后代方面的生理功能。更何况,世界上还存在相当比例的男人或者女人有性行为能力却无生育繁衍能力、或者因自然老化既无性行为能力亦无生育繁衍能力譬如90岁的老公老太,是否也要依法禁止其结婚?人类婚姻史上仅有沙皇俄国曾经禁止80岁以上的男女结婚,除此之外,绝无如此荒唐的婚姻禁例。由此可见,“外部世界不是我们器官的产物”,[31]“在人类智力所及的范围内,没有任何东西能够作为正确性的理性保证”,[32]以“无性行为能力”为标准确认某些与之相关的禁止结婚的法定疾病不过是人类在充满谬误的诸多认识中偶尔捕捉的尚可视为并非完全错误的微薄收获。

“家庭关系由婚姻产生,婚姻由两性间自然交往或自然的联系而产生”;[33]“婚姻家庭包含了我们社会最基本的重要利益”。[34]正因为如此,一些国家婚姻法遵循社会本位主义,明确规定精神病、痴呆症,尚未治愈的梅毒、淋病等性病,以及处于发病期间的艾滋病、甲型肝炎、开放性肺结核等典型的法定传染病,属于禁止结婚的法定疾病。其具体理由不外乎患有精神病的人,“通常是无行为能力的人,既不能独立为财产上的行为,也不能独立为身份上的行为,而且在婚后有将精神方面的疾病遗传给后代的可能”;[35]患有某些严重传染性疾病,“患者婚后会严重危害他方和后代健康”。[36]关于这一问题,“人们可以从日常的经验中获得这一真理的证明”。[37]但是,“也要注意观察一下事情的另一面”。[38]一是精神病的确认问题。关于精神病,瑞士、意大利、美国等国家婚姻法规定精神病人,不得结婚。我国2001年修订《婚姻法》和有关法律、司法解释规定的“患有医学上认为不宜结婚的疾病”仅包括“处于发病期间的精神病”。医学上以发病状态为标准,精神病分为纯正的精神病和间歇性精神病。纯正精神病的结婚禁止易于理解,而间歇性精神病是否构成结婚障碍则需审慎思考。现实生活中,间歇性精神病的内在病理和外在病态纷繁复杂,千差万别,有的源于遗传且有继续遗传的潜在风险,有的源于后天且无继续遗传的潜在风险,有的时常发病仅萎靡不振而无损害他人的现实危险,有的偶然发病却情绪张狂而有损害他人的现实危险。譬如,某男患有间歇性精神病,每2-3年发作一次,发作时性情暴戾,极度狂野;某女患有间歇性精神病,每2-3月发作一次,发作时惊恐胆怯,蜷曲于黑暗之处经数小时即恢复正常。面对千奇百怪的精神病现象,无论采取“任何情形下不得结婚”的绝对禁止,还是像我国有关司法解释那样持“处于发病期间的精神病人禁止结婚”的相对禁止,恐怕都会违背“从最一般的意义上讲,法是由事物的本性产生出来的必然关系”。[39]应当注意的是,按照我国有关司法解释,处于发病期间的精神病人,禁止结婚。据之可以推断,精神病人在非发病期间可以结婚。由于纯正的精神病和间歇性精神病之间没有泾渭分明、非此即彼的界限,纯正的精神病也有间歇的过程,间歇性精神病也有发作的阶段,所以,貌似严谨、务实、人性化的法律规范反而事与愿违,陷入了“有些立法,表面上看起来符合立法者的意图,实际上却违背立法者的意图”[40]的缧绁之中。二是传染病的认定问题。许多国家婚姻法将尚未治愈的梅毒、淋病等性病,以及处于发病期间的艾滋病、甲型肝炎、开放性肺结核等典型的法定传染病,列为禁止结婚的法定疾病。除因认定标准所导致的传染病范围和传染强弱的弊端之外,仅就法定传染病禁止结婚本体考察亦有不复周延的明显疑窦。法定传染病的认定关键在于“尚未治愈”和“处于发病期间”,而“尚未治愈”或“发病期间”不仅缺乏科学的、统一的认定标准,而且往往出现因人而异、因病而异、因时而异等不一而足的独特现象。梅毒、淋病等性病可以比较轻松地予以控制和治疗,但其病毒却有相当长的潜伏期,临床上认为治愈的梅毒、淋病等传染病,实质上不过是一定程度上控制了病情的发作,而并未祛除、目前也无法祛除致病的根源,甚至梅毒、艾滋病、甲型肝炎、乙型肝炎等传染病似乎已经治愈,实际上其本体病人不过由显性病人转为隐性病人,仍以病原体一如既往地传染他人或遗传后代。譬如,某男患有乙型肝炎,经临床治愈却是肝炎病毒携带者,自己不发病却能传染他人发病。某女患艾滋病,早期治疗呈临床治愈状态,却仍有性交传染和遗传胎儿的高度风险。诸如此类的情形不再属于“尚未治愈”或“处于发病期间”的应当禁止结婚的疾病,可一旦准许此种情形的男女结婚,其危害结果与“尚未治愈”或“处于发病期间”的传染病几乎毫无二致。禁止“尚未治愈”或“处于发病期间”的传染病人结婚,旨在预防和截断某些传染性疾病借助婚姻关系漫延传播的途径,然而,“大自然提供给我们的无往而不是怀疑与不安的题材”。[41]即使“尚未治愈”或“处于发病期间”的传染病,客观上也会存在即使婚姻关系也并不一定漫延、遗传的特殊现象。譬如,某男和某女均患有尚未治愈的淋病;某女患有发病期间乙型肝炎,某男甘愿采取医学防疫措施且两人坚决要求结婚等。“矛盾就是对立统一”,[42]作为普遍性的对立面,应当想到特殊性;“作为必然性的对立面,当然就要想到偶然性”。[43]具体言之,就是患有同种传染病的男女结婚,几乎可以忽略至少不必高估彼此传染或加剧传染的危险性;在医学可以比较有效地予以防疫控制的基础上,也不必过分担忧某些传染病单向危及配偶另一方的潜在风险,除非医学防疫技术不堪抵御细菌或者病毒的侵染。“任何分析不论多么详尽都不能穷尽现实在内容上的多样性”,[44]人类对于法定疾病的结婚禁止的认知能力目前仍然停留在“普遍的偏见正是暗藏在名词之中”[45]的肤浅程度。

法定疾病的结婚禁止嘱意于法定的精神病、传染病,对法定精神病、传染病之外普通疾病以及外力或外在因素造成的创伤能否构成结婚障碍则无明确的法律规定。依照“法无禁止则自由”的基本原理,法定疾病之外的普通疾病以及外力或外在因素造成的创伤,不属于法定疾病的结婚禁止的范畴。然而,法律必有漏洞,“任何一种实在的法律制度必然都是不完整的、有缺陷的,而且根据逻辑推理的过程,也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。”[46]上述问题也同样如此。无论持肯定态度还是否定观点,其结果必然存在特定情况下法律规则与现实生活之间发生难以对立统一的抵触现象。譬如,某个男人因交通事故生命垂危,其女友紧急请求与之结婚。该案中,若持肯定态度,则行将就木之人可以结婚与尚未治愈的法定传染病人不得结婚、生命垂危与尚未治愈的法定传染病之间无疑发生严重冲突,原因在于人之将死的创伤远比尚未治愈却无生命危险的传染病更具有侵害婚姻关系的危险性;若持否定态度,则交通事故所致的危及生命的创伤与医学上认为不应当结婚的疾病之间亦发生严重冲突,原因在于交通事故的创伤不属于患有医学上不应当结婚的疾病,甚至不属于世俗观念的疾病范畴。现实生活中,生命垂危的普通病人或意外受伤人可以结婚,而尚未治愈、却无生命危险的法定传染病人依法被禁止结婚,客观上势必损害结婚权利的公正性,违背“法律的根本目的在于确认和协调各种利益,使它们之间的矛盾和冲突减至最小程度,从而使每种利益获得最大限度的实现”。[47]

“人的大脑既已提出了问题,也就必须解答问题”。[48]面对现实,不妨以我国法定疾病的结婚禁止为重点,试作某些补苴罅漏、切实可行的学理探讨。

一是创设法定疾病的结婚特许制度。结婚特许制度由来已久,迄今不绝。1804年《法国民法典》第145条规定:“但基于重大原因,国王有免除年龄的限制”。第164条规定:“但基于重大原因,国王有权取消前条规定禁婚的限制”。[49]2002年《德国民法典》第1303条(结婚年龄)第2款规定:“申请人满16周岁,且其未来的配偶已成年的,家庭法院可以根据申请,对前款规定予以免除”。美国1970年《统一结婚离婚法》第207条(禁止结婚)第1款第3项规定:“伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚——不论其为全血缘或半血缘,地方文化风俗习惯允许者除外。”结婚特许制度主要适用于结婚年龄和一定亲等的旁系血亲、姻亲之间结婚,而对于法定疾病的结婚禁止则未见,至少是鲜见有特许结婚的法律规范。有鉴于此,不妨以本国国情为依据,适时创设有关法定疾病的结婚特许制度,明确规定在特定情形下,经申请,有权机关可以依法特许某些患有医学上不应当结婚的疾病者缔结婚姻关系。譬如,某男患有尚未治愈的甲型肝炎与患有尚未治愈的乙型肝炎的某女,某女患有发作间隔较长、失常病态较弱的、通常情况下不致超过一般防控的间歇性精神病与神智正常的某男,患有淋病或梅毒、已采取绝育手术且实施预防传染措施的男女之间等,可以经申请,特许他们缔结婚姻关系。人类如同其他动物一样,“它既是生命的力量,又是患病的机体”,[50]病态的普遍性必然有其寓于其中的与之对立的特殊性,正是这种特殊性恰好构成了认定法定疾病的结婚禁止的特殊问题特殊处理的决定性因素和法定疾病的结婚禁止的发展演变的内在动力。所以,创设法定疾病的结婚禁止的特许制度并非纯粹的“法律只不过是我们自己意志的记录”,[51]实质上它诚如马克思所言:立法者“他不是制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”。[52]

二是创设法定疾病的结婚特别禁止制度。针对现阶段禁止结婚的法定疾病过于狭隘的事实,应以审慎、务实的态度适时创设法定疾病的结婚特别禁止制度。所谓法定疾病的结婚特别禁止制度,是指依法禁止患有医学上认为不应当结婚的精神病、传染病之外的普通疾病或者遭遇外在创伤的人结婚的特别制度。主要适用于医学上认为不应当结婚的普通疾病或者遭遇外在创伤的特殊情形。其认定标准是男女一方患有普通疾病或遭遇外在创伤、或者男女双方患有普通疾病或遭遇外在创伤的综合境况达到医学上认为不应当结婚的严重程度。某男因意外事故自头颅之下完全丧失知觉、某女花容月貌却患有严重危及生命的心脏病、某男遭遇车祸正在医疗抢救,生死未卜,均可认定为男女一方患有普通疾病或遭遇外在创伤达到医学上认为不应当结婚的严重程度而依法禁止其结婚。某男因车祸双腿跛足,依靠两臂支撑活动,某女患肌肉萎缩症生活不能自理;某男和某女患性染色体变异症,两者的性染色体结合极易酿成胚胎畸形,而其与染色体正常的异性婚配则无此风险,即可认定为男女双方患有普通疾病或遭遇外在创伤的综合境况达到医学上认为不应当结婚的严重程度而禁止该男女之间结婚。在男女双方患有普通疾病或遭遇外在创伤的情形下,若双方病情或外在创伤的综合境况尚未达到医学上认为不应当结婚的严重程度,或者依法采取特定的医疗措施能够有效消除结婚障碍的发生,则不得禁止结婚。上述案例中某女患肌肉萎缩症生活不能自理,而意欲与之结婚的某男体格完全正常;某男和某女患性染色体变异症,两者的性染色体匹配极易酿成胚胎畸形,但他们采取了永久性绝育医疗手术,则彼此之间可以依法缔结婚姻关系。“世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多”,[53]大千世界中的疾病和创伤及其相互作用的结果也往往超越婚姻立法的高瞻远瞩的视野,况且“我们只能在我们时代的条件下进行认识,而且这些条件达到什么程度,我们便认识到什么程度”,[54]所以,法定疾病的结婚特别禁止制度具有自然和社会的双重的必然性和必要性。

三是创设法定疾病的鉴定制度。现阶段,国内外通常赋予医疗机构以禁止结婚的法定疾病的鉴定权,缺乏专门的、权威的法定鉴定机构和健全完善的鉴定制度,难免影响法定疾病的禁止结婚的法律效力,甚至特定情况下致使法定疾病的结婚禁止处于捉摸不定、强弱不得的尴尬境地。对此,当务之急乃是创设禁止结婚的法定疾病的鉴定制度。首先,应设立专门的鉴定机构,配备医疗专业技术人员,专职从事禁止结婚的法定疾病的鉴定业务。依托高水平医疗卫生单位,组建专家委员会之类的附属鉴定组织,寻求法定疾病鉴定的技术支持和专业保障。其次,根据医学发达水平、国民健康状况等综合因素,研究制定禁止结婚的法定疾病的鉴定技术标准和鉴定技术规程,严格依照标准化要求实施禁止结婚的法定疾病的鉴定行为。最后,依据行业特点。制定、实施禁止有关行政法规、规章,明确规定禁止结婚的法定疾病的鉴定机构、受理范围、技术规范、鉴定程序、鉴定结论、鉴定效力以及违法鉴定的法律责任,保障禁止结婚的法定疾病鉴定的规范化、制度化,维护男女当事人的合法权益。

四是恢复婚前医学强制检查制度。2003年我国《婚姻登记条例》颁布实施,该条例最大变化之一就是以婚前医学检查自愿制度取代过去的婚前医学检查强制制度,结果导致婚前医学检查率直线下跌,而个别地方涉及婚姻的医学疾病却一路攀升,甚至患梅毒、淋病、尖锐湿疣以及生理缺陷的新生儿出生率持续增加,同时也引发了整个社会的普遍关注和政界、学术界关于是否恢复婚前医学强制检查制度的激烈争论。面对现实,适时恢复婚前医学强制检查制度不失为补偏救弊的聪明之举。首先,法律是“事物的法的本质的普遍的和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质”。[55]疾病作为“有机体的存在同有机体的自我不平衡”或者“刺激和反应能力之间的不平衡”,[56]它对人类而言犹如自然权利一样与生而来,须臾不离,以至于人类生来就是病态的有机体,而且有些疾病“医生毫无办法,一般说来,全部医术也不过是助理自然力量罢了”。[57]所以,婚前医学强制检查制度根植于人类古老的自然属性之中,而且是“自然支配着一切动物,禽兽总是服从;人虽然也受到同样的支配,却认为自己有服从或反抗的自由”[58]的一种制度化的表现罢了。其次,婚姻与人权密切相关,《欧洲人权宪章》将保护个体的婚姻权、组建家庭权作为价值目标,美国联邦最高法院也高调肯定“结婚是一项基本人权”,[59]“随着人权运动的发展,结婚组成家庭生活属于人权,似乎没有多大争议了”。[60]人权思潮无疑构成了我国一些学者否认婚前医学强制检查制度的理论依据。孰知人权是一个历史的概念,无论自然法意义的天赋人权还是风靡全球的当代人权,归根结底不过是人所享有的、与生俱来的基本权利而已。“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的;任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利”。[61]通常认为,权利以权力和利益为构成要素,并且前者始终是后者赖以存在的本源。由于“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验”;[62]而“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力”,[63]所以,即使人类的婚姻被人类自己罩上了基本人权的神圣光环,也不能以之为借口主张患有医学上不应当结婚的疾病的人可以不分情形、一律平等地享有结婚的自由与权利,尤其“在人类思维的任何方面,也会出现较低的一般智力水平”[64]的情况下更不能以基本人权为噱头放弃曾经行之有效的婚前医学强制检查制度。否则,犹如打开缺口又毁弃闸门,必然导致“病态”的婚姻远比作为其原因的肉体的疾病更令人痛心疾首,苦不堪言,其结果只能是“人类事务就会比今天所见的情形要糟糕得多”。[65]再次,法律根植于社会,“唯有社会观点能够包含丰富的现实感”。[66]关于恢复婚前医学强制检查制度也同样如此。上世纪80年代至2002年,全国婚前检查率城市达到78.6%,农村达到59.4%,有效地防御了艾滋病、淋病、精神病等法定疾病对婚姻关系和公共利益的危害风险。2003年实行婚前医学自愿检查制度以来,全国婚前检查率狂跌至低于10%甚至个别地区不足1%,随之新生儿畸形率,梅毒、淋病等传染病发生率却急剧上升。[67]如果诚如批评者所言“婚前健康检查是利用少数人的特殊病例来限制多数人的自由”,[68]那么,目前的事实已经作出有力的反证:“自由过分并不是好事”,[69]“如果自由不加限制,那么,任何人都会成为滥用自由的潜在受害者”。[70]“在黑暗的地方,人们能够辨别哪儿最不黑暗;在数个深渊之中,我们能够识别哪个深渊最不深。”[71]通过对比推理,不难得出恢复婚前医学强制检查制度乃是“法律应当以事实为基础。法律推理应该是从事实到事实,而不应该是从想像到事实,或从想像到想像”[72]的必然结论。最后,现阶段,许多国家和地区实行婚前医学强制检查制度。法国有关婚姻法令规定,婚前检查是必须履行的义务,当事人申请结婚登记时,必须提供2个月内的婚前健康证明,否则不能缔结为合法婚姻。美国有45个州实行婚前医学检查制度,且是结婚登记的必要程序;有的州实施艾滋病检查法,有的州以通知艾滋病毒携带者和计划中的伴侣为目的;有的州还规定对梅毒、淋病、肺结核、德国麻疹、吸毒等进行婚前检查。日本实行婚前医学检查自愿制度,而男女在结婚前会主动交换健康诊断书,并以之作为结婚的重要内容。阿拉伯地区包括埃及、叙利亚、黎巴嫩等国家也在努力推行婚前医学检查制度。法律具有强烈的国别性,“一国的法律,几乎不可能适用于另一个国家的需要”,[73]但它作为人类创造的文化成果或者一种文化现象,不仅没有国别的限制而且特定条件下可能代表人类法律文化的发展趋向。因而,我国也应当顺应婚姻立法的时代潮流,继续实行婚前医学强制检查制度,逐渐且最大限度地扭转“我们的知识阶层特别倾向于狂热地接受每日从我们混乱的精神状态中所生出的一切谬误”[74]的负面影响。

三、结束语

法定疾病的结婚禁止是一种源远流长的法律制度,也是“人完善自己的尺度就是对自然的接近”[75]的法律反映。它具有优化婚姻的自然功能和社会功能的基本价值,有效地维护了人类的繁衍生息和婚姻关系的稳定,却也存在立法模式、法定疾病认定等亟待思考与完善的弊端。“人不是为法律而创造的,而法律是由人并为了人才创造的。”[76]因而,法定疾病的结婚禁止制度也应当审时度势,及时进行补偏救弊,革故鼎新的变更、矫正,以免“一项法律变得无效的后果必然是,人们行动起来就像根本没有关于这类事项的法律一样”。[77]



[] 张玉萍,女,淮海工学院法学院副教授、江苏田湾(东海)律师事务所律师,主要从事婚姻继承法、民事诉讼法等的教学、研究和律师实务。

[] []李凯尔特:《文化科学和自然科学》,涂纪亮译,商务印书馆1996年版,第30页。

[] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第462页。

[] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第463页。

[] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯选集(第4卷)》,人民出版社1972年版,第66页。

[] []·瓦西列夫:《情爱论》,赵永穆等译,三联书店1986年版,第36页。

[] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1996年版,第4页。

[] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯选集(第1卷)》,人民出版社1965年版,第60页。

[] []罗素:《婚姻革命》,靳建国译,东方出版社1988年版,第88页。

[] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第153154页。

[11] 魏钦公:《马克思主义哲学简明教程》,中共中央党校出版社1989年版,第76页。

[12] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,人民出版社1972年版,第535页。

[13] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第389页。

[14] []黑格尔:《法哲学原理》,杨东柱等译,北京出版社2007年版,第13页。

[15] []边沁:《政府片论》,沈叔平译,商务印书馆1995年版,第107页。

[16] [古希腊]柏拉图:《认识你自己》,王晓朝译,长沙文艺出版社2014年版,第73页。

[17] []培根:培根随笔集》,王义国译,中国画报出版社2015年版,第14页。

[18] []吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的透视》,邓正来译,三联书店1988年版,第34页。

[19] []孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1978年版,第6页。

[20] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第312

[21] []卢梭:《论人类不平等的起源与基础》,李常山译,红旗出版社1997年版,第36页。

[22] []康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第94页。

[23] 历史学家胡果之言。参见中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯全集(第1卷)》,人民出版社1965年版,第102页。

[24] 巫昌桢:《婚姻与继承法学》,中国政法大学出版社2007年版,第94页。

[25] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯选集(第3卷)》,人民出版社1972年版,第510页。

[26] []·瓦西列夫:《情爱论》,赵永穆等译,三联书店1986年版,第122页。

[27] []孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆2006年版,第326页。

[28] []罗素:《婚姻革命》,靳建国译,东方出版社1988年版,第157页。

[29] [奥地利]弗洛伊德:《文明及其缺憾》,傅雅芳译,安徽文艺出版社1987年版,第49页。

[30] [古希腊]柏拉图:《认识你自己》,王晓朝译,长江文艺出版社2014年版,第9页。

[31] []尼采:《自由与偏见》,石磊编译,天津社会科学院出版社2014年版,第11页。

[32] []密尔:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第21页。

[33] []康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第94页。

[34] 美国法官哈蓝之观点。引自蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第13页。

[35] 巫昌桢:《婚姻与继承法学》,中国政法大学出版社2007年版,第94页。

[36] 巫昌桢:《婚姻与继承法学》,中国政法大学出版社2007年版,第94页。

[37] []叔本华:《伦理学的两个基本问题》,任立等译,商务印书馆2007年版,第78页。

[38] [古罗马]奥勒留:《沉思录》,何怀宏译中央编译出版社2008年版,第44页。

[39] []孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆2007年版,第1页。

[40] []孟德斯鸠:《论法的精神》,申林编译,北京出版社2007年版,第156页。

[41] []帕斯卡尔:《思想录》,何兆武译,商务印书馆1995年版,第106页。

[42] 卫兴华:《马克思主义基本原理概论》,北京大学出版社2008年版,第57页。

[43] []叔本华:《伦理学的两个基本问题》,任立等译,商务印书馆2007年版,第38页。

[44] []李凯尔特:《文化科学和自然科学》,涂纪亮译,商务印书馆1996年版,第40页。

[45] []尼采:《自由与偏见》,石磊编译,天津社会科学院出版社2014年版,第13页。

[46] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第137页。

[47] 美国实用主义法学家庞德之观点。参见严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第347页。

[48] []叔本华:《伦理学的两个基本问题》,任立等译,商务印书馆2007年版,第51页。

[49] 1804年《法国民法典》第144条规定:“男未满18岁,女未满15岁,不得结婚”。其第163条规定:“伯叔与侄女间,舅父与外甥女间,姑母与内侄间,伯叔母与侄间,姨母与姨甥间,舅母与外甥间,禁止结婚”。

[50] []黑格尔:《自然哲学》,梁志学等译,商务印书馆2015年版,第613页。

[51] []卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1997年版,第68页。

[52] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯全集(第1卷)》,人民出版社1965年版,第163页。

[53] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第464页。

[54] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯全集(第3卷)》,人民出版社1972年版,第562页。

[55] 中共中央马恩列斯著作编译局:《马克思恩格斯全集(第40卷)》,人民出版社1972年版,第139页。

[56] []黑格尔:《自然哲学》,梁志学等译,商务印书馆2015年版,第599600页。

[57] []黑格尔:《自然哲学》,梁志学等译,商务印书馆2015年版,第599607页。

[58] []卢梭:《论人类不平等的起源与基础》,李常山译,红旗出版社1997年版,第72页。

[59] 蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第52页。

[60] 蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第52页。

[61] 1789年《法国人权宣言》之言辞。参见张文显:《法理学》,法律出版社2009年版,第317页。

[62] []孟德斯鸠:《论法的精神》,申林编译,北京出版社2007年版,第67页。

[63] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第342页。

[64] []密尔:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第50页。

[65] []密尔:《论自由》,孟凡礼译,广西师范大学出版社2011年版,第55页。

[66] []孔德:《论实证精神》,黄建华译,译林出版社2011年版,第18页。

[67] 蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第5556页。

[68] 蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版,第57页。

[69] []帕斯卡尔:《思想录》,何兆武译,商务印书馆1995年版,第169页。

[70] []博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第276页。

[71] []孟德斯鸠:《论法的精神》,申林编译,北京出版社2007年版,第138页。

[72] []孟德斯鸠:《论法的精神》,申林编译,北京出版社2007年版,第159页。

[73] []孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1978年版,第6页。

[74] []孔德:《论实证精神》,黄建华译,译林出版社2011年版,第60页。

[75] []尼采:《权力意志(上卷)》,孙周兴译,商务印书馆2007年版,第511页。

[76] 美国现实主义法学家弗兰克之观点。转引自严存生:《西方法律思想史》,法律出版社2008年版,第355页。

[77] []边沁:《政府片论》,沈叔平译,商务印书馆1995年版,第217页。




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